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out 20 2015

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Constitucionalidade do artigo 385 do CPP


Existe na doutrina um forte questionamento a respeito da constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal à luz do art. 5º, LIV e LV e o art. 129, I, ambos da Constituição Federal.  Apesar de se tratar de questão polêmica na doutrina, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de ser possível a prolação de sentença condenatória ainda que haja pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público, a teor do art. 385 do Código de Processo Penal.

Dispõe o artigo 385 do CPP:  “Nos crimes de ação pública, o juiz poderá́ proferir sentença condenatória ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

Inobstante a literalidade do dispositivo que, a princípio, não reclamaria controvérsia, a doutrina não é tranquila quanto ao tema, existindo três posições como destacado por NICOLITT em seu Manual de Processo Penal.

É possível identificar três correntes sobre o tema:

1a corrente: O artigo 385 permanece integralmente em vigor diante da Constituição de 1988, não estando o juiz vinculado à opinião do Ministério Público, podendo inclusive aplicar agravante sem que conste na denúncia.

2a corrente: O juiz não está vinculado à opinião do Ministério Público, pois assim se estaria transferindo ao parquet o julgamento do mérito ou admitindo a disposição da ação. Todavia, a parte final, que autoriza o juiz a reconhecer agravantes que não constam na denúncia, não se sustenta diante do sistema acusatório e do princípio da inércia da jurisdição.

3a corrente: O artigo 385 do CPP é inconstitucional em sua totalidade, por não subsistir diante do artigo 129, I, da CRFB e da estrutura acusatória de processo criada pela Constituição de 1988.

Transcrevo lição de AURY LOPES JUNIOR sobre o tema, certo que tal doutrinador defende a inconstitucionalidade da norma em exame.

“O Ministério Público é o titular da pretensão acusatória, e, sem o seu pleno exercício, não se abre a possibilidade de o Estado exercer o poder de punir, visto que se trata de um poder condicionado. O poder punitivo está condicionado à invocação feita pelo MP através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. … Portanto, viola o sistema acusatório constitucional a regra prevista no artigo 385 do CPP, que prevê̂ a possibilidade de o juiz condenar ainda que o Ministério Público peça a absolvição. Também representa uma clara violação do Princípio da Necessidade do Processo Penal, fazendo com que a punição não esteja legitimada pela prévia e integral acusação, ou melhor ainda, pleno exercício da pretensão acusatória.” (Direito Processual Penal – Aury Lopes Jr. – 9a edição – p. 1083/1084)

No mesmo sentido o entendimento do Desembargador PAULO RANGEL, transcrito em seu voto na AP. CRIM. no. 0242814-55.2011.8.19.0001:

É sabido que com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 o monopólio para promover a ação penal pública foi entregue ao Ministério Público, nos termos do art.129, I, da Carta Magna. Desta feita, o Ministério Público, quando requer a absolvição, retira a pretensão acusatória, restando impossível ao magistrado contrariar a manifestação ministerial sem, contudo, violar o sistema acusatório, no qual as funções de acusar e julgar foram destacadas a órgãos distintos. Em razão deste entendimento, não se mostra possível acolher a pretensão ministerial recursal, eis que a pretensão acusatória não foi sustentada pelo MP quando das alegações finais, sendo, pois, a absolvição a única medida possível.

Em sentido contrário é a lição de NUCCI:

Do mesmo modo que está o promotor livre para pedir a absolvição, demonstrando o seu convencimento, fruto da sua independência funcional, outra não poderia ser a postura do magistrado. Afinal, no processo penal, cuidamos da ação penal pública nos prismas da obrigatoriedade e da indisponibilidade, não podendo o órgão acusatório dela abrir mão, de modo que também não está fadado o juiz a absolver o réu, se as provas apontam em sentido diverso”. (Código de Processo Penal Comentado – Nucci – 8a edição – p. 686).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguida de forma firme pelos demais tribunais brasileiros, conforme já mencionado, é no sentido de que a regra do artigo 385 do Código de Processo Penal é constitucional e de que o juiz pode condenar, mesmo que exista pedido de absolvição por parte do Ministério Público. Confira-se alguns julgados:

A jurisprudência deste Superior Tribunal possui entendimento no sentido de que o fato de o órgão ministerial manifestar-se pela absolvição do réu, tanto em alegações finais, quanto em contrarrazões de apelação, não vincula o julgador, por força do princípio do livre convencimento motivado e, ainda, por aplicação do disposto no artigo 385 do Código de Processo Penal.” (HC 152128 – 6a Turma – Relator Sebastiao Reis Junior – julgamento em 05/02/13)

O julgador não está vinculado à manifestação do Ministério Público que, em sede de alegações finais, requer a absolvição do acusado.” (HC 76930 – 5a Turma – Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima – julgamento em 18/10/07)

Concluindo, a tese que predomina na jurisprudência é a de que O juiz pode condenar o acusado, mesmo ante o pedido de absolvição do MP, nos termos do art. 385 do CPP, que permanece em vigência. O dispositivo não contraria a constituição e está de acordo com o princípio processual da indisponibilidade da ação penal, prestigiado em todo o código.

A questão, na prática já está bem definida, mas por ser ponto dissonante entre a doutrina e a jurisprudência, conhecer a controvérsia pode ser útil especialmente para quem pretende se submeter a exames de concursos públicos.

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