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jan 08 2017

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Crítica ao entendimento do STJ e do STF que entendem que a perda auditiva unilateral não é condição apta o suficiente para qualificar candidato a concorrer em vaga destinada às pessoas com deficiência

Em setembro de 2016, o Superior Tribunal de Justiça decidiu recurso em que se debatia se candidato com perda auditiva unilateral, em razão de má formação congênita de orelha externa e média direita, poderia concorrer como “portador de necessidade especial” para fins de acesso ao Ensino Superior.

A resposta foi negativa, tendo o STJ passado a adotar o entendimento do STF, no sentido de que “o Decreto 3.298/99, que regulamenta a Lei 7.853/1989, ao dispor sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, qualificou como deficiência auditiva a ‘perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz’. Logo, por si só, a perda auditiva unilateral não é condição apta a qualificar o candidato a concorrer às vagas destinadas aos portadores de deficiência” (STF, AgRg no MS 29.910, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 1o.8.2011).

A decisão nos parece equivocada, pois, ao excluir as pessoas com deficiência auditiva unilateral de grau severo do benefício de reserva de vagas para pessoas com deficiência, promove interpretação contrária aos fins sociais da legislação.

Por analogia, a surdez unilateral deveria receber o mesmo tratamento dado à hipótese de visão monocular. Embora materialmente diversas, são deficiências que reduzem à metade um dos sentidos humanos, ou seja, respectivamente a audição e a visão.

O artigo 4o do Decreto 3298/99, ao nosso sentir, deve ser interpretado de forma conjugada com outros preceitos legais e constitucionais, em especial com o princípio da isonomia insculpido no artigo 5º, caput, da Constituição, com o disposto no artigo 1º da Convenção Internacional das Pessoas com Deficiências (ONU) e na Lei Brasileiro da Inclusão, Lei 13146/2015.

Não há razão para distinguir deficiência auditiva unilateral e bilateral. Ambas trazem ao indivíduo dificuldade na percepção sonora. A diferenciação com base, tão-somente, na localização da deficiência auditiva (se bilateral ou unilateral) afronta gravemente o princípio da isonomia consagrado constitucionalmente e frustra a finalidade de preservação da igualdade de tratamento e oportunidade, com foco na justiça social e dignidade da pessoa humana, para inserção social da pessoa com deficiência.

De par com isso, a possibilidade de inclusão no mercado de trabalho genérico para pessoa com perda auditiva unilateral fica reduzida quando comparada com a situação do concorrente com audição plena. Por mais que escute por um dos ouvidos, há redução da capacidade de percepção individual do som, traduzida num prejuízo limitativo para compreender a comunicação e se inserir em determinadas tarefas que exijam acuidade auditiva plena.

Dito isso, torna-se patente que a perda auditiva grave, ainda que unilateral, implica redução de capacidade funcional a traduzir a necessidade de intervenção do primado legal para a concretização da equalização de oportunidades, mormente quando aferida em grau elevado.

Pode se concluir, pois, que o disposto no art. 4º, do Decreto 3.298/99 comporta intelecção conforme matrizes legais, constitucionais e principiológicas que lhe regem. Em verdade, a interpretação conjugada de dispositivos do ordenamento encampam a busca pelo direito mais efetivo.

O próprio Decreto 3298/99, em seu artigo 3o, inciso I, disciplina que se considera como deficiência “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

Em conclusão, a primazia dos direitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e a necessidade constante da busca por isonomia material, autorizam uma forte crítica ao dispositivo encartado no artigo 4o do Decreto 3.298/99 e ao entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Ao nosso ver, a norma prevista no artigo 4o do Decreto 3298/99 é de todo inconstitucional, quando exclui as pessoas com deficiência auditiva unilateral em grau severo. Há, pois, de ser realizada interpretação conforme à Constituição Federal e realizado controle de convencionalidade do dispositivo sob crítica.

Fontes:

  • STJ; AgInt-AREsp 865.015; Proc. 2016/0038527-0; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 07/10/2016
  • TST; ReeNec 0005857-63.2015.5.15.0000; Órgão Especial; Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen; DEJT 15/08/2016; Pág. 8

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