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out 21 2015

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Punição administrativa por falta residual

A respeito da independência entre as instâncias penal e administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que “as responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si e as sanções correspondentes podem se cumular (art. 125)” (Curso de Direito Administrativo , 17a ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 300).

De fato a esfera administrativa e penal são independentes entre si, salvo quando a absolvição criminal for plena, ou seja, calcada na negativa de autoria ou na inexistência do fato típico delituoso, hipóteses que impedem a punição administrativa.

Nesse sentido “é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, diante da independência das esferas criminal e administrativa, somente haverá repercussão, no processo administrativo, quando a instância penal manifestar-se pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria”. (STJ; RMS 45.229; Proc. 2014/0062275-4; RO; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 06/04/2015).

A lógica a ser empregada em casos assim é no sentido de que refoge ao senso de justiça que se tenha o mesmo fato por não provado no crime e provado na esfera administrativa punitiva, como se esta pudesse se satisfazer com prova incompleta, deficiente ou inconclusiva. A necessária independência entre as instâncias administrativa e penal, não exclui o imperioso equilíbrio entre elas, capaz de impingir coerência às decisões sancionatórias emanadas do Poder Público, sejam proferidas pelo Executivo ou pelo Judiciário. A materialização do dever-poder estatal de punir deve estar compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo Administrativo Disciplinar não pode consubstanciar ato arbitrário pautado em presunções, mas deve sempre estar calcado em liquidez e certeza, assegurando a aplicação do princípio da segurança jurídica entre as partes.

No entanto, em casos em que a absolvição penal se der por falta de provas, não há repercussão na pena de demissão aplicada administrativamente, em razão da autonomia das responsabilidades administrativa e penal, bem como pelo fato de que em tais casos a sentença não nega a existência do fato que motivou a demissão, bem como não afasta do autor a respectiva autoria.

José dos Santos Carvalho Filho leciona que se a decisão penal absolver o servidor por insuficiência de provas quanto à autoria ou porque a prova não foi suficiente para a condenação (art. 386, IV e VI, do CPP), não influirá́ na decisão administrativa se, além da conduta penal imputada, houver a configuração de ilícito administrativo naquilo que a doutrina denomina de conduta residual. Vale dizer: pode o servidor ser absolvido no crime e ser punido na esfera administrativa. Sendo assim, inexistirá repercussão, nesse caso, da decisão criminal no âmbito da Administração, ou seja, a instância penal não obriga a esfera administrativa (Manual de Direito Administrativo , 12a ed. Rio de Janeiro: Lumen Jures, 2005, p. 672-673).

Portanto, em caso de absolvição por falta de provas, ainda  é possível a punição administrativa residual não compreendida na absolvição plena pelo juízo criminal.

Nesse sentido Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 18, nos seguintes termos: “Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo Juízo Criminal, é admissível a punição administrativa do Servidor Público“.

É o que ensina a jurisprudência:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. POLICIAL CIVIL DO ESTADO. PENA DE DEMISSÃO. FALTA ADMINISTRATIVA RESIDUAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DO PROCESSO CRIMINAL. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 114/2005. DESCABIMENTO. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO ALEGADO. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO.

– O art. 217 da LC estadual n. 114/2005, que determina a suspensão de processo administrativo disciplinar até o julgamento da ação penal, expressamente excepciona a hipótese em que há falta administrativa residual, como se verifica no caso em exame. Ademais, a independência entre as esferas civil, administrativa e criminal, reconhecida pela jurisprudência consolidada nesta Corte, corrobora a legalidade do procedimento adotado na instância ordinária.

– A prova pré-constituída constante dos autos é coerente com os fundamentos de fato e de direito do acórdão recorrido e da decisão administrativa impugnada, não se comprovando, de outro modo, os argumentos articulados pela recorrente.

Recurso ordinário improvido (RMS 32.461/MS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 19.6.2012);

A falta residual que impede a reintegração do servidor absolvido no crime, só ocorre quando se trata de resíduo ligado à condição funcional.  Nos crimes comuns, sem ligação com a função pública, não há que se falar em falta residual. Veja-se os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. HOMICÍDIO. ATO DEMISSÓRIO ALICERÇADO EXCLUSIVAMENTE EM TIPO PENAL. DEMISSÃO ANTES DE RESPOSTA, EM DEFINITIVO, DA INSTÂNCIA PENAL. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO ABSOLUTÓRIA NO JUÍZO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE FALTA RESIDUAL. COMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS. RECURSO PROVIDO. 1. O ilícito tomado como ensejador da aplicação da penalidade de demissão (art. 31, XLVIII, da Lei n. 6.425/72) é notadamente dependente da efetiva ocorrência de uma infração penal, tipificada pelas Leis penais. 2. Inobstante a independência das instâncias penal e administrativa, estando o ato demissório alicerçado exclusivamente em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório com trânsito em julgado para que a demissão seja efetivada, sob pena de patente infringência ao princípio da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, da constituição federal). 3. O recorrente foi absolvido na esfera penal, perante o 1º tribunal do júri da Comarca de Recife, do crime de homicídio que lhe foi imputado, por estar amparado pela excludente da legítima defesa (art. 23, II, código penal), hipótese na qual não há crime. Nesta hipótese, não havendo o recorrente incidido da prática de qualquer infração penal, forçoso que se reconheça a não incidência do mesmo na transgressão disciplinar prevista no art. 31, xlviii, da Lei n. 6.425/72, vez que esta requer, para sua materialização, a efetiva prática de uma infração penal. 4. Inocentado do ilícito penal que lhe foi imputado, não há que se falar na existência da chamada “falta residual” a que se refere a Súmula nº 18. STF. Não havendo. Como não há. Falta residual, a absolvição na esfera criminal repercute na órbita administrativa, conforme inteligência a contrario sensu da Súmula nº 18 do STF. 5. Recurso conhecido e provido. (STJ; RMS 14.405; Proc. 2002/0013169-8; PE; Sexta Turma; Relª Desª Conv. Alderita Ramos de Oliveira; DJE 01/07/2013; Pág. 2007)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL POR AUSÊNCIA DE PROVA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL. LEGALIDADE DA PENA ADMINISTRATIVA DE DEMISSÃO. I – Pretende o autor, com esta ação, sua reintegração no cargo público de Agente de Segurança, do qual foi demitido, com efeitos financeiros a partir da data do respectivo afastamento, bem como reparação por danos morais. Como causa de pedir, alega o autor que o art. 28 da Lei nº 8.112/90 lhe garante reintegração ao cargo que antes ocupava por ocasião de sentença que lhe favoreceu, no caso a sentença penal absolutória. Assevera que o juiz prolator da sentença criminal o absolveu com base no art. 386, IV, do CPP, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, garantindo-lhe, com isso, o direito à reintegração com todas as vantagens do cargo. II – Diferentemente do alegado, o autor foi absolvido com base no inciso VI do art. 386 do CPP (por não existir prova suficiente para a condenação). A jurisprudência é pacífica no sentido de que, em se tratando de absolvição por ausência de provas, não há ilegalidade da pena administrativa de demissão uma vez que, neste caso, as esferas criminal e administrativa são independentes. Neste sentido. STJ, RMS 10.496/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2006, DJ 09/10/2006 p. 360. III – Consoante a Súmula nº 18 do Supremo Tribunal Federal, “pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público. ” IV – Deve ser considerado legal o ato de demissão a partir do segundo fundamento exarado pela Administração, qual seja, o inciso III do art. 207 da Lei nº 1.711, segundo o qual a pena de demissão será aplicada nos casos de incontinência pública e escandalosa, vício de jogos proibidos e embriaguez habitual, não devendo, contudo, ser considerado o primeiro fundamento (inciso I do referido dispositivo legal. a pena de demissão será aplicada nos casos crime contra a administração pública), com apoio na Formulação DASP nº 128, referente à Lei nº 1711/51 (antigo Estatuto dos Servidores Públicos Civis), segundo a qual “não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não a precede condenação criminal”. V – Apelação improvida, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos. (TRF 2ª R.; AC 332958; Proc. 2002.51.01.016681-1; RJ; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Antonio Cruz Netto; Julg. 05/08/2009; DJU 18/08/2009; Pág. 87)

A falta residual, não abrangida pela absolvição criminal, que enseja a punição administrativa do servidor público, são os aspectos relevantes não compreendidos na decisão absolutória no juízo penal. Imagine-se, por exemplo, que um agente policial, em uma casa de prostituição e de jogos ilícitos, sob influência de excessiva ingestão de bebida alcóolica, envolva-se em uma contenda e ceife a vida de umas das pessoas que estava no local. Levado à júri, resta absolvido em face do reconhecimento da legítima defesa, excludente da ilicitude. Ter causado a morte, in casu, não será motivo para punição. Todavia, a conduta escandalosa, da embriagues e de estar em local que não deveria estar pode configurar a falta residual.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça (RMS 10.592/se, Rel. Min. Fernando Gonçalves), ‘a doutrina e a jurisprudência tem entendimento assente no sentido da independência das esferas penal e administrativa, tendo em vista seu caráter distinto pois, enquanto a primeira visa resguardar interesse essencialmente coletivo, a segunda tem por finalidade proteger interesse exclusivamente funcional da administração pública, razão porque a sanção disciplinar prescinde da ação penal’. Razão pela qual o servidor público pode ser punido pela falta residual.

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1 comentário

  1. OSVALDO VENCESLAU

    É difícil acreditar que estamos no ano 2018, a Justiça é muito falha, existe muita injustiça quanto ao critério de absolvição. Gostaria de entender, a sentença judicializada criminal, que é a máxima, não tem valor algum quanto as demais esferas. Isto de concluir que são independentes, com todo o respeito não se há de cogitar, pois, se está provado que o indivíduo não cometeu o crime na esfera penal, é forçoso não acreditar que na esfera administrativa ela não teria repercussão. Tudo no bom direito, mais, depende em qual mão que cai, uma vez que se encontra sentenciantes que antes de deixar de aplicar uma determinada pena, prefere ajustá-la de acordo com os acontecimentos, coisa, que não são todos que tem está proporcionalidade e justiça. Sem lembrar que se absolvido na esfera penal, deveria ser também, absolvido nas demais, pois, a esfera penal pelo que se entende é a esfera mãe. A justiça precisa ser mais compartilhada mais justa, adequada ao crime que foi cometido, independente de qual esfera seria. Sem contar do abuso de muitas autoridades que tem o espírito sancionador, por que, ele nunca erra, está sempre perfeito.

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